Argumentos presentados por Dr. Andres Lima ante Tribunal de Apelaciones

Compartimos los argumentos presentados por el Intendente de Salto y su abogado el Dr. Juan Fagúndez, ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4°Turno.

El dictado de la Sentencia por el Tribunal tendrá lugar el día 21 de Julio a la hora 15.

A  LOS MINISTROS DEL TRIBUNAL EN LO PENAL DE  CUARTO TURNO

 

ANDRES PABLO LIMA PROSERPIO, en el expediente tramitado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 4to. Turno, indizado IUE 355-176/2016, se presenta y dice: 

 

Que habiendo interpuesto los recursos de apelación y nulidad, viene a fundar los agravios conforme lo dispone la Ley, contra la Sentencia definitiva N° 35/2016, del 25 de mayo de 2016.

 

I

Introducción.

 

1.1.- En este proceso no se juzgó al Sr. Andrés Lima, sino al Intendente de Salto Andrés Lima por dichos realizados en cumplimiento de lo que la Ley le impone y ampara como Intendente, funcionario público, y en cumplimiento de su programa político aceptado por la población de Salto que lo votó, y cuya promesa de transparencia y honestidad en la gestión fue uno de los objetivos fundamentales propuestos en su campaña y votados por la comunidad salteña.

 

1.2.- Es ineludible comprender esta situación, ya que se trata ni más ni menos que del fundamento de la motivación de los dichos juzgados, esto es, Lima actuó como Intendente responsable de mantener una gestión transparente y honesta, la que incluye, sin dudas, la actividad de los Ediles respecto de los fondos públicos de la Intendencia, sea de la fracción política que sea, máxime tratándose de su partido y, específicamente, de su agrupación, y sin importar la suma de dinero involucrada, sino, la acción deshonesta.

 

1.3.- Lo que comunico el Sr. Intendente en la conferencia atacada por la denunciante fue: Que habiéndose detectado  “…irregularidades en la rendición de cuentas por gastos realizados…” por los Ediles Pertusatti, Godoy y Añasco, se iniciarán investigaciones.

 

1.4.- Preguntado por la Sede, en el interrogatorio ex tempore, ya que debió hacerlo al comienzo de la audiencia (art. 35 inciso 11vo. Ley 16.099), sobre cuál fue la finalidad de la conferencia de prensa, el Intendente Lima responde que lo fue hacer pública una situación irregular que afectaba al Gobierno Municipal, y que, por la gravedad y magnitud que significaba la situación, entendió que debía ser la propia Intendencia la que pusiera en conocimiento de la población las irregularidades encontradas en boletas adulteradas, y no otro actor político como por ejemplo la oposición. Era manifiesta, una cuestión que hacía a la transparencia de la administración municipal.

Y luego, sostiene en la audiencia en la que se recabó su declaración que existieron 7 u 8 razones por las que decide dar la conferencia señalando a los involucrados, las cuales describe precisamente:

La primera: existía la prueba material, o sea, boletas adulteradas, contrastadas con copias en poder del comercio emisor.

La segunda: puntualmente, la boleta presentada por Añasco estaba en el grupo de las adulteradas, y en su liquidación no había devuelto el saldo conforme la realidad sino de conformidad con la adulteración.

Tercera: honestidad y trasparencia es lo que practica en su vida privada y en sus 17 años de vida política, expuesto a la crítica, la que ha llegado pero jamás en relación a su conducta respecto de fondos públicos respecto de los cuales ha dejado claro los valores sobre la cuestión, y publicidad de la gestión de los mismos.

En cuarto lugar: entendió necesario dar los nombres para no mantener un estado de sospecha sobre los 124 Ediles (titulares y suplentes) que fueron electos.

El quinto motivo: tiene que ver con la calidad de Ediles de los involucrados –como fueron llamados por el Intendente- quienes por el cargo que ostentan están sometidos al juicio de la ciudadanía por sus actos como tales.

Sexto: Los Ediles Pertusatti y Godoy ya habían reconocido ante otros funcionarios y del propio Intendente, su participación en los hechos denunciados, de los cuales, afirmaron, participó Añasco.

Y séptimo: La gravedad de los hechos descubiertos y aceptados por dos de los involucrados, motivaron definitivamente la necesidad y obligación de ponerlos en conocimiento de la población.

 

II

Agravios.

 

Le causa agravio la Sentencia en tanto el ad quo  ignoró los hechos, la prueba, la Ley (formal y sustancialmente), y la imparcialidad que se espera de la función de sentenciar.

 

2.1.- Los hechos demuestran que los tres Ediles involucrados presentaron ELLOS con sus firmas facturas adulteradas y ELLOS liquidaron con sus firmas, el saldo de los viáticos de 6.000.- pesos entregados a cada uno por la Intendencia tomando como gasto LA CIFRA ADULTERADA, y no la real que correspondía a UN ALMUERZO.

 

2.2.- Por lo tanto, si hicieron cada uno o no la adulteración, si la hizo uno solo, o dos de ellos, es objeto, por ejemplo de la investigación penal en curso, sin perjuicio de las declaraciones en las que se auto involucran o involucran a todos, repetimos, más allá de todo esto: LOS TRES EDILES IDENTIFICADOS LIQUIDARON, DEVOLVIERON, EL SALDO DE VIATICOS EN RELACION A LA CIFRA ADULTERADA, MENTIROSA, FALSEADA, INVENTADA, PARA ENGAÑAR ARTIFICIOSAMENTE a las arcas de la Intendencia Municipal de SALTO con sus firmas.

 

 

2.3.- Debe aclarase que, cuando se refiere a las declaraciones donde confiesan la actividad ilícita, se refiere a Pertusatti y Godoy, en el caso del primero, las realizó ante jerarcas de la Intendencia como surge de las declaraciones de esos jerarcas en el proceso, y de la prensa agregada en autos. En el caso de Godoy, no sólo hizo éstas declaraciones frente a jerarcas, sino que además declaró en ese sentido en la investigación administrativa agregada a éste expediente. En el caso de la denunciante Añasco y del otro involucrado Pertusatti, debe tenerse presente que ninguno de los dos compareció a declarar en el expediente administrativo.

 

2.4.- No existe en el curso del expediente, afán del Ministerio Público, o de la Sede en tomar esta base fáctica para entender la motivación del Intendente y por lo tanto DESCARTAR la existencia de la  real malicia denunciada por la Edila, acusada por la Fiscal y condenada por el ad quo, violando el mandato legal contenido en el artículo 336 del Código Penal.

 

2.5.- Es, además de agraviante preocupante, como no sólo no se interrogó sobre el extremo, sino que evidentemente se desarrolló un proceso lejos de la realidad, ahondando en cuestiones político partidarias claramente expuestas en la denuncia, en los interrogatorios de la parte denunciante y de la propia Sede (nos remitimos al expediente).

 

2.6.- Defender la honestidad de una gestión no es política partidaria, es cumplir con lo que se espera de cualquier gobernante sea del partido o agrupación que se prefiera; plantear la denuncia como se hizo, o preguntar la Sede, por ejemplo, a un testigo si forma parte o no de tal o cual agrupación política, es muy cuestionable, sobre todo cuando se hace respecto de algunos testigos y no de otros.

 

2.7.- No basta anunciar en la sentencia que no se entrará en cuestiones político partidarias, como prolegómeno de una decisión IMPARCIAL cuando una serie de etapas o consideraciones procesales erróneas, observaciones subjetivas, negación de la existencia de hechos vinculados, motivadores, del accionar en estudio, son el fundamento de la REAL MALICIA, base de una sentencia condenatoria absolutamente alejada de la imparcialidad.

 

2.8.- Así, el agravio de la sentencia lo constituye, en forma expresa, la renuncia de la Sede a probar la verdad de los dichos, y por ende la motivación del expositor, en clara violación de lo indicado en el art. 336 del C.P.:

DICE LA LEY:

 

ARTÍCULO 336. (Exención de responsabilidad y prueba de la verdad).- Estará exento de responsabilidad el que:

 

A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público;

 

  Los acusados de los delitos previstos en el artículo 333 y aun en el 334, cuando mediare imputación, tendrán derecho a probar la verdad de los hechos y la verosimilitud de las calidades atribuidas a la persona, excepto que el caso se refiera a la vida privada de la persona o cuando no sea de interés público la divulgación de los hechos. Si se probase la verdad o la verosimilitud, el autor de la imputación se verá exento de pena, salvo que hubiese empleado real malicia”.

 

2.9.- Surge claramente que el denunciado fue imposibilitado por la Sede, como surge del proceso y de la sentencia, de probar la verdad de sus dichos.

 

2.10.- Pero tan agraviante son los fundamentos en los que la Sede construye la sentencia condenatoria, que aquella, conociendo los hechos por haber sido denunciados con anterioridad a la denuncia motivadora de la condena que ahora se apela, ante su Sede (IUE 355-159/2016, acordonado), pretende no considerarlos para no violar la imparcialidad o garantías del debido proceso, cuando lo que está haciendo con esa postura es justamente violar el debido proceso en trámite todo lo que lo lleva a condenar de la forma en que lo hizo en la sentencia atacada.

 

2.11.- Entonces, el ad quo, siguiendo su postura, de ignorar los hechos, obstruyó la prueba de los mismos: “… tampoco se realizarán   valoraciones vinculadas a extremos o elementos que tengan conexión con la denuncia formulada ante esta misma Sede…”.

 

2.12.- El Tribunal comprenderá que el agravio lo constituye justamente el hecho de que, contrario sensu, de lo que la Ley manda, la Sede tomó otro camino, el que le permitió fundar su condena, cuando, de haber cumplido con lo que la Ley indica, debió archivar la denuncia sin más.

 

2.13.- Y entonces afirma la sentencia que: “…no se encuentra el  caso abarcado por la exención de responsabilidad  establecida en el art. 336 del Código Penal patrio, en la redacción últimamente dada por el art. 4to de la ley 18.515.”

 

2.14.- Transcribiéndose inmediatamente a esta afirmación en la sentencia los dichos del Intendente que se interpretan como la conducta difamatoria:

“…la primera tarea, cometido y función de un Intendente es cumplir y hacer cumplir la ley y por encima de la ley nadie,…”

 

2.15.- Más adelante, pág. 21 de la recurrida, el sentenciante afirma que:

 

“… tal cual lo estima la representante del Ministerio Público, el denunciado actuó con total despreocupación sobre los efectos o consecuencias que sus dichos ocasionaban en la esfera de la denunciante.”

 

2.16.- Permítasele al recurrente apuntar que, la valoración es absolutamente contraria a lo que pretende la Constitución, la Ley, y la razonabilidad media de la aspiración de la sociedad de la República, respecto de sus servidores públicos, esto es, el denunciado actuó con absoluta trasparencia, honestidad y legalidad, causas que motivaron sus dichos y que atañen a la denunciante, sin perjuicio de que su acción es moral, ética y legalmente obligatoria por el cargo que ocupa y función que desarrolla.

 

2.17.- Así es como se configura el agravio invocado, ya que sí se encuentra abarcado por la exención el caso, y pocas veces de forma tan clara. Y lo afirmamos no por considerar que esta parte tiene razón, sino porque es la Ley la que le da la razón, y junto con los hechos, que constituyen la verdad material, se funda el agravio.

 

2.18.- De haberse procedido conforme la Ley indica, la conducta del Intendente, no merecía otra resolución que la de ser una acción atípica, permitida, justificada, impune.

 

2.19.- El agravio que se acaba de analizar: violación de la Ley, en cuanto ésta habilita el estudio, análisis, consideración de los hechos en que se basan las afirmaciones denunciadas, a los efectos de determinar la verdad o verosimilitud de esas afirmaciones para imputar o descartar la ocurrencia de un delito,  extremo que expresamente se omitió por la Sede, da paso al análisis de la valoración subjetiva que, una vez desplazado el terreno de la verdad, arrasado el tipo penal (art. 336 del C.P.), da lugar al agravio en sede de la antijuridicidad: la REAL MALICIA, el dolo, el actuar con intención de lesionar material y formalmente al bien jurídico tutelado.

 

2.20.- Se agravia el recurrente en tanto surge claramente demostrado, y forma parte de la lógica de los hechos, que no existió real malicia, de parte del Intendente Lima.

 

2.21.- Cuando se consideró la modificación de la exceptio veritatis contenida en el artículo 336 del C.P., se contemplaba ni más ni menos, que la necesidad de brindar garantías a aquella persona cuya acción no encontraba otra motivación subjetiva diferente a la de producir un bien mayor al que posiblemente dañara o pusiera en peligro.

 

2.22.- Ese bien mayor está relacionado con varios derechos contenidos en la Constitución de la República, esto es, el interés general, la libertad de expresión, el derecho a la información, el deber de probidad del servidor público, y en el caso del recurso, el propio honor de los otros Ediles.

 

2.23.- En el camino jurisprudencial, varias fueron las fórmulas empleadas cuando no tenía lugar la teoría de los ánimos, o sea, la consideración de la intención, del dolo.

 

2.24.- La Suprema Corte comenzó a desarrollar la ponderación de los derechos, en los casos concretos, interpretándolos de manera que, primaría aquel que, aún generando daño, tuviera un interés general superior, de manera que dicha prevalencia justificaba la acción.

 

2.25.- Algunos Tribunales acudieron, sin perjuicio de lo anterior, a resolver determinadas situaciones en base a las causas de justificación, entendiendo que, conductas que a priori podían ser consideradas difamantes, no serían antijurídicas al verse alcanzadas por el permiso contenido en el Cumplimiento de la Ley.

 

2.26.- Inclusive, y en Sentencias de Juzgados de primera instancia, antes de la modificación, ya se recurría al análisis de este tipo de conductas desde la consideración del actuar con, o sin real malicia.

 

2.27.- Esta “vida” jurisprudencial respondió en su devenir a la necesidad de comprender que el honor no puede constituirse en un derecho que obstruya a la verdad, siempre y cuando esa verdad colabore con un fin socialmente aceptable, necesario, u obligatorio.

 

Por ejemplo: nada aportará saber sobre la preferencia sexual de una persona, pero mucho importará saber si un sujeto dedicado al sacerdocio tiene preferencias sexuales.

 

2.28.- El concepto raíz, de la real malicia es absolutamente contrario a lo demostrado por el propio Intendente en sus actos y en sus declaraciones.

 

2.29.- Real malicia es el conocimiento acabado de la falsedad de los hechos que integran el relato y la voluntad de lesionar a la persona que se involucra en dicha falsedad. Es más, se descarta la real malicia aún respecto de aquel que obra a partir de la creencia que se genera sobre la cuestión.

 

2.30.- Surge plenamente probado que los hechos que motivaron la conferencia, núcleo de la denuncia, existieron, y que los mismos involucran a la denunciante.

 

2.31.- A su vez, fundamentos no solo constitucionales, legales o reglamentarios indican con certeza que esta conducta no puede vincularse con un ataque subjetivo al honor de la denunciante, en tanto, son sus  acciones, las de la Edila Añasco, las que motivan la necesaria publicidad dado el efecto que producen y que, su ocultamiento, puede producir.

 

2.32.- Más alejado aún de una situación de real malicia nos encontramos si también nos centramos en los deberes Republicanos que obligan a los gobernantes en relación a la ciudadanía.

 

2.33.- Es evidente que el Sr. Intendente fue motivado por la causa pública, su único interés fue ésta, y ese interés además de evidente, es claro, no dudoso, preciso y concluyente (Santiago I. Rompani. Delitos de difamación e injuria. Ed. Claudio García. 1943. Pág. 308).

 

2.34.- En este sentido, parece adecuado a estos agravios la fundamentación de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el caso HERRERA ULLOA Vs. COSTA RICA por lo que se transcriben a continuación extractos de la Sentencia del 2 de julio de 2004.

“(…) la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.

(…) la libertad  de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandadas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. (…) Esto significa que (…) toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.

            Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.

Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político (o de una figura pública o de influencia en lo público, agrega el compareciente), más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas  y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda, el artículo 10, inciso 2 (art. 10-2) permite la protección de la reputación de los demás -es decir, de todas las personas – y esta protección comprende también a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos.

(…) la libertad de expresión e información (…) debe extenderse no solo a la información e ideas favorables, consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resulten chocantes o perturben. (…) Los límites de críticas aceptables son más amplios con respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive a un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no sólo por parte de las autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de la prensa y de la opinión pública.

El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público.

En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.

Es así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.”

Funda su voto en la sentencia el  JUEZ SERGIO GARCIA RAMIREZ en los siguientes términos:

“… Esto implica que la libertad de expresión adquiera un doble valor: el que le corresponde por sí misma, en su calidad de derecho fundamental, aun sin tomar en cuenta la conexión que guarda con los restantes derechos básicos así como el papel que cumple en el conjunto de la vida social, y el que posee desde una perspectiva “funcional”: por el servicio que brinda a la existencia, subsistencia, ejercicio, desarrollo y garantía de otros derechos y libertades.

Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando decae la libertad de expresión. La defensa de la vida, la protección de la libertad, la preservación de la integridad personal, el respeto al patrimonio, el acceso a la justicia deben mucho a la libertad de expresión, desplegada como crítica o poder de denuncia, exigencia individual o colectiva. De ahí que el autoritarismo suela desplegarse sobre la libertad de expresión, como medio de evitar el conocimiento puntual de la realidad, silenciar las discrepancias, disuadir o frustrar la protesta y cancelar finalmente el pluralismo característico de una sociedad democrática. Y de ahí, también, que la “sensibilidad democrática” se mantenga en permanente estado de alerta para prevenir y combatir cualesquiera infracciones a la libertad de expresión, que pudieran traer consigo, en el futuro cercano o distante, otro género de opresiones.

En los términos descritos, se acepta la posibilidad y la necesidad de echar mano de ciertas reacciones que permitan mantener a cada quien en el ámbito de sus libertades y derechos, y sancionar, en consecuencia, los desbordamientos que impliquen atropello de las libertades y los derechos ajenos. Sobre este fundamento se construye el sistema de responsabilidades, en sus diversas vertientes, con el correspondiente catálogo de sanciones. En la prudente selección de las opciones legítimas se halla el equilibrio que disuade tanto la anarquía como el autoritarismo.

No es infrecuente que la libertad de expresión, recogida en el artículo 13 de la Convención Americana, entre o parezca entrar en colisión con otros derechos, como lo son cuantos tienen que ver con la intimidad, el honor, el prestigio, el principio de inocencia. El artículo 11 de la misma Convención alude al derecho a la honra y a la dignidad. Colisión de bienes tutelados, ésta, que posee rasgos particulares cuando la expresión se vale de los medios sociales de comunicación, con el enorme alcance que éstos tienen, el poder que significan y el impacto que puedan tener, por eso mismo, en la vida de las personas y en la integridad y preservación de sus bienes jurídicos. Cuando no ha sido posible evitar la colisión, es preciso proveer un acto de autoridad que corrija la desviación, exija la responsabilidad consiguiente e imponga las medidas que deriven de esta. Es en este ámbito donde surge la necesidad, cuya satisfacción no siempre es sencilla, de identificar los intereses merecedores de tutela, valorar su jerarquía en el orden democrático y seleccionar los medios adecuados para protegerlos.

Ahora bien, creo que antes de resolver la mejor forma de tipificar penalmente estos ilícitos, habría que decidir si es necesario y conveniente, para la adecuada solución de fondo del problema – consecuente con el conjunto de bienes e intereses en conflicto y con el significado que tienen las opciones al alcance del legislador-, recurrir a la solución penal, o basta con prever responsabilidades de otro orden y poner en movimiento reacciones jurídicas de distinta naturaleza: administrativa y civiles, por ejemplo, como ocurre en un gran número – de hecho, en el mayor número, con mucho- de supuestos de conducta ilícita que el derecho no enfrenta con instrumentos penales, sino con medidas de diversos géneros.

En éste punto del análisis, es preciso recordar que, en general – y salvo rezagos históricos y tentaciones autoritarias, que no son pocas ni se hallan en receso-, prevalece la corriente favorable al denominado derecho penal “mínimo”, es decir al empleo moderado, restrictivo, marginal, del aparato punitivo reservado precisamente para aquellos casos en que es imposible o francamente inadecuado optar por soluciones menos abrumadoras. El aparato penal constituye la herramienta más severa con que cuenta el Estado – la sociedad, mejor todavía -, en el despliegue de su monopolio de la fuerza, para enfrentar conductas que atentan gravemente – muy gravemente – contra la vida de la comunidad y los derechos primordiales de sus integrantes.

En un “ambiente político autoritario” se recurre con frecuencia al expediente punitivo: éste no constituye el último recurso, sino uno de los primeros, conforme a la tendencia a “gobernar con el Código penal en la mano”, una proclividad que se instala tanto sobre el autoritarismo, confeso o encubierto, como sobre la ignorancia, que no encuentra mejor modo de atender la legítima demanda social de seguridad.

Lo contrario sucede en un “ambiente democrático”: la tipificación penal de las conductas y la aplicación de penas constituyen el último recurso, una vez agotados los restantes o demostrado que son ineficientes para sancionar las más graves lesiones a los bienes jurídicos de mayor jerarquía. Es entonces, y sólo entonces, cuando se acepta el empleo del remedio penal: porque es indispensable e inevitable.

E incluso en esta circunstancia, la tipificación debe ser cuidadosa y rigurosa, y la punición debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en el que se les coloca y a la culpabilidad del agente, y elegida entre diversas opciones útiles que están a la mano del legislador y del juzgador, en sus respectivos momentos. Por supuesto, se debe distinguir entre la “verdadera necesidad” de utilizar el sistema penal, que debe tener un claro sustento objetivo, y la “falsa necesidad” de hacerlo, apenas como consecuencia de la ineficacia de la autoridad, que se pretende “corregir” con el desbocamiento del aparato represivo.

 

2.35.- El Señor Intendente actuó justificado por su calidad de funcionario electo, en cumplimiento de la Ley y de sus deberes Republicanos, por lo que jamás debió dictarse esta sentencia.

 

2.36.- Le causa agravio la aplicación del derecho sustantivo en tanto se condenó por el delito de difamación (art. 333 del C.P.) cuando se desprende del análisis de los requisitos del tipo penal que éste no fue cometido por el Sr. Intendente.

 

2.37.- Efectivamente, difama quien atribuye una conducta a otra persona que de ser verdad, daría lugar a un procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al desprecio público.

 

2.38.- Pues bien, tan ciertos son los hechos atribuidos a la denunciante que con anterioridad a ésta denuncia, se ha realizado  la denuncia penal correspondiente a los Ediles involucrados (acordonada), diligenciándose por  el mismo Juez que, ignorando este extremo, condenó por difamación.

 

2.39.- Por otra parte, se realizó la investigación administrativa que comprobó los extremos investigados y recomendó la denuncia penal (expediente agregado en autos). Todo sin perjuicio de lo que podrá instruirse en un futuro próximo por los organismos correspondientes.

 

2.40.- Parece redundante pero ante tamaña condena estima prudente no ahorrarse lo siguiente: la conducta, además de atípica, como ya se fundara, no es antijurídica, ya que no viola el precepto contenido en el artículo 333 del Código Penal atribuido en la sentencia y que funda la condena.

 

2.41.- Y no solo, la conducta condenada, es jurídicamente indiferente, por no acaecer el elemento subjetivo, ni la lesión formal o material del bien jurídico protegido en el tipo penal de la difamación, sino además porque estructuralmente la comprende una causa de justificación: Cumplimiento de la Ley.

 

2.42.- Le causa agravio la sentencia en tanto no ha relevado de responsabilidad penal al Señor Intendente, cuando a éste lo ampara la causa de justificación: Cumplimiento de la Ley.

 

2.43.- Efectivamente, el artículo 28 del Código Penal, exime de responsabilidad al funcionario que ejecuta un acto ordenado o permitido por la Ley. Entonces, ¿qué ordenamiento jurídico le obliga o permite al Sr. Intendente obrar como lo hizo?

 

2.44.- En primer lugar la Constitución de la República cuando en su artículo 7 prevé la consideración del interés general como preponderante a los efectos de limitar determinados derechos, como el honor.

Por su parte, el artículo 29, considera la libertad de expresión, instituto ya analizado ut supra en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El artículo 72 de la Constitución protege los derechos, deberes y garantías inherentes a los principios Republicanos.

Los artículos 274 y 275 determinan la titularidad de las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Departamental, y que el Intendente tiene la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la República.

Artículo 332. Esta norma constitucional reafirma la obligación de la aplicación de los preceptos constitucionales republicanos inclusive ante la inexistencia de una regulación concreta, por lo que la analogía o interpretación que se realice ante este vacío deberá hacerse en concordancia con los principios constitucionales.

 

2.45.- Por otra parte, la Ley 18.515 en su artículo tercero incorpora una serie de principios que obtienen estatus legal y que tiene  que ver con el punto analizado:

 

Artículo 3º.- Agregase al artículo 1º de la Ley Nº 16.099, de 3 de noviembre de 1989, el siguiente inciso:

 

“Constituyen principios rectores para la interpretación, aplicación e integración de las normas civiles, procesales y penales sobre expresión, opinión y difusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las disposiciones consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Americana de Derechos Humanos y en las resoluciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los estándares de protección establecidos en la legislación nacional o reconocidos por la jurisprudencia nacional”.

 

2.46.- En el Código Penal, podemos advertir al respecto, normas que, como la propia justificante del artículo 28 del Código Penal, pueden actuar motivando el comportamiento del Intendente.

También, a manera de ejemplo, citamos los artículos del Código Penal: 162: Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, 164: Omisión contumacial de los deberes del cargo, 177: Omisión de los funcionarios en proceder a denunciar los delitos, y 197: Encubrimiento.

Sumándosele el hecho de que el propio Código le permite, artículo 336, en su calidad de funcionario, probar la verdad o verosimilitud de los hechos involucrados en su acción, la que por otra parte, de ser verdad, puede generar una investigación penal, descartándose la imputación por difamación (art. 333).

 

2.47.- Desde el análisis del elemento subjetivo, en referencia a la responsabilidad penal del funcionario, podemos sostener que se le atribuye  por acción u omisión impropia dado que como tal posee el deber de garante, de garantir a sus administrados un desarrollo honesto, transparente, y proactivo de la gestión en relación al control de la misma y sanción de las conductas inapropiadas.

 

2.48.- Así, basándose en estos fundamentos legales, el Sr. Intendente, como cualquier otro funcionario lo creería, se consideró, al conocer los hechos de estos Ediles, autorizado por la ley y actuó con la voluntad de cumplirla.

 

2.49.- Esta conciencia y voluntad descarta en definitiva la real malicia, la difamación, y justifica la acción que, contrario sensu, fuera condenada por el ad quo.

 

2.50.- En sentencia del JLP de 13º T., Nº 77/1990, Dr. Lobelcho Laguna, se recoge la opinión de Rompani quien junto con Pili, se acogen a la doctrina germánica del “derecho justo” de Stammler y Graf Zu Donna, donde se sostiene que en los delitos donde está en juego el ataque al honor, las acciones que regularmente pueden constituir por ejemplo una difamación se transforman en actos lícitos, al convertirse en un justo medio para un justo fin.

“Concluye Rompani siguiendo a Carnelli expresando que hay “injurias legítimas”, porque a veces, la misma injuria objetivamente considerada, puede ser necesaria y hasta útil: el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, conforme al art. 28 del C.P.”

 

III

Consideraciones previas a la nulidad.

 

      Nos enseña Ronald Dworkin, en “Una Cuestión de Principios”:

 

“Es improbable que los órganos legislativos tomen una decisión en materia de derechos que contraríe a un sector poderoso de la comunidad de modo tal que se altere el orden político. Si el órgano legislativo comete semejante error, el gobierno caerá y el metódico proceso democrático remplazará al insensato órgano legislativo por otro. Los tribunales no cuentan con un mecanismo interno semejante que los proteja de decisiones muy impopulares porque los jueces no sienten un temor directo frente al descontento popular que su desempeño pueda causar. Por el contrario, algunos incluso se regodean en su libertad de ignorar las opiniones de la ciudadanía. Por eso, si toman una decisión que causa indignación, la ciudadanía no podrá vindicarse remplazándolos. Lo que sucederá es que perderá en parte el respeto no solo por ellos, sino también por la institución y por los propios procesos judiciales y, en consecuencia, la comunidad será menos estable y perderá cohesión.” Siglo Veintiuno Editores 2012. Pág. 44.

 

3.1.- Pende un interrogante grave en el sentido de la comprensión acerca de cómo el Juez, autor de la sentencia atacada, construyó, contrario lo manda la Ley, un proceso, en el que impidió comenzar escuchando a la denunciante, y luego al denunciado, por lo que no tentó una solución, comprendiendo el conflicto, a partir del análisis objetivo, comprometido con la realidad, extremos que le podían llevar a desestimar el juicio.

 

3.2.- Pero no solo viola el artículo 35 inciso 11 de la Ley 16.099, donde se regula el orden del juicio, sino que dicha ilegalidad viola los artículos 18 y 23 de la Constitución, los que, ordenan, nada más ni nada menos que, los jueces, deben obedecer el orden y formalidades de los juicios, y que serán responsables por separarse del orden de proceder establecido en la Ley.

 

3.3.- Súmesele a lo que se acaba de manifestar que, iniciado el proceso prohíbe la prensa en la sala sin fundar adecuadamente el extremo, lo que reitera en cada audiencia, omitiendo la publicidad del proceso, finalidad buscada por la Ley 16.099, aún en la segunda instancia, fundándose el legislador, en la necesidad de la trasparencia de estas causas que toman estado público, o que influyen en la opinión pública, con el efecto directo de encapsular el proceso, extremo que, visto el modo en que se arribó a la sentencia, es un claro síntoma de parcialidad.

 

3.4.- Todo lo que el ad quo corona, procesalmente, no permitiendo el debate sobre la verdad, justificando ello en cuestiones procesales que desobedecía ipso facto, violando el debido proceso con claro abuso de poder.

 

3.5.- No consideró la verdad de los hechos denunciados ante su Sede y ello fue fundamental para condenar; por lo que, el extremo de conocerlos con anterioridad, a través de la denuncia que la Intendencia radicó y fue diligenciada por su Sede, pone al juez en una situación de parcialidad alarmante:

 

“CONTINUANDO CON LA AUDIENCIA SE PROCEDE A INTERROGAR A LAS PARTES:

SE DEJA CONSTANCIA que no se admitirán y en su caso no se valorarán respuestas brindadas por la denunciante que eventualmente la vinculen o relacionen con los autos tramitado en esta Sede IUE: 355-159/2016.-“

 

3.6.- La Defensa podría hacer una serie de apreciaciones sobre esta actitud procesal del Juez, que advierte alertando a la denunciante en cuanto a las respuestas que ésta hubiera debido dar como obviamente correspondía y no dio. Pero esto atañe a la función de Juez, así que nadie mejor que los Sres. (Sra.) Ministros, para comprender la alarma señalada.

 

3.7.- Acepta la denuncia por difamación y la diligencia inmediatamente, aun habiendo recibido con anterioridad la denuncia de la Intendencia Municipal de Salto, extremo que luego utiliza para impedir el diligenciamiento de prueba, la realización de interrogatorios, y la consideración de hechos vinculados, generando que  aquella funcione como una constricción de la Defensa del Intendente.

 

3.8.- Debió el ad quo, según su posición, excusarse de actuar en este segundo juicio y no lo hizo, y aprovechando la situación procesal resultado de sus decisiones, direccionó el proceso hacia una sentencia condenatoria.

 

3.9.- Todo lo que se acaba de mencionar aleja cualquier posibilidad de que, el resultado condenatorio, sea considerado como resultado de una tarea interpretativa de la Ley.

 

3.10.- El método interpretativo trabaja con la Ley, no la avasalla, trabaja con los hechos, no los esconde.

 

“La importancia estratégica de la función judicial no es sólo la de resolver un conflicto entre particulares sino la de ejemplarizar y hacer trascender una receta social a partir de la resolución de ese conflicto entre particulares, esto es, la resolución de los conflictos entre particulares incide en la implementación de ciertas políticas públicas. Admitir lo anterior supone, obviamente, admitir que los jueces hacen política, en tanto dirigen, de alguna manera, la elección y consecución de finalidades sociales, y ello, a su vez, pone en primer plano la importancia de la responsabilidad que debe reclamarse a quien ejerce la función jurisdiccional.”

 

 

“La discrecionalidad judicial tiene lugar, conforme Ferrajoli, en el marco de la sujeción del juez a la ley y en relación a la actividad interpretativa de los materiales normativos que han de aplicarse al caso concreto, de lo cual se sigue que su legitimación sea legal y no político-representativa (2006: 95). Las controversias en punto al significado y alcance de los materiales normativos, esto es, sobre la interpretación del derecho están confiadas, en el paradigma del estado de derecho, no al legislador sino a jueces independientes. La discrecionalidad judicial, en tanto opera en relación a la interpretación y aplicación de la ley o la Constitución, encuentra su fuente de legitimación en el valor garantista de la separación de poderes (Ferrajoli 2006: 96) y en la sujeción del juez a la ley.”

 

 

“El fundamento de la legitimación del Poder Judicial y su independencia radica en la intangibilidad de los derechos fundamentales. En ese sentido, la legitimación no se relaciona con la democracia representativa sino con lo que Ferrajoli llama “democracia sustancial” (Ferrajoli 2001: 26-27). Esto implica una forma diferente de entender el principio de sujeción del juez a la Ley: “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la letra de la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución” (Ferrajoli 2001: 26). La interpretación constitucional de la ley realizada por el órgano jurisdiccional aparece como marco continente de la vinculación del juez a las decisiones del legislador.”

 

Los tres párrafos anteriores son extraídos del trabajo de la Prof. Dra. Gianella Bardazano: “Literalidad y decisión. Interpretación, justificación y estado de derecho.” Carlos Alvarez Editores. 2008. Páginas 26, 40 y 78 respectvamente.

 

 

“… un modelo de justificación de las decisiones que no promueve ni encubre la arbitrariedad judicial ni resulta contradictorio con la certeza jurídica, sino que pretende afirmar la ultima de un modo realista, (DICE) que “en los Estados modernos (…) los tribunales ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma bien conocida. Esta y solo esta les garantiza la autoridad necesaria en su función. La simple referencia a los textos jurídicos (…) no es suficiente (…). Desde el punto de vista de la certeza jurídica solo son importantes las razones jurídicas aceptables y publicas, porque solo ellas permiten valorar la relevancia jurídica de la decisión. Si las razones permanecen ocultas o son inaceptables, carecen de valor para el control público” (Aarnio 1990: 26-27).”  

 

La discrecionalidad del juez en la interpretación de la ley ante la vaguedad de los enunciados normativos,  Gianella Bardazano Gradín. ANUARIO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO T. 41 pág. 521. F.C.U. 2011.

 

IV

Nulidad.

 

4.1.- En cuanto a la nulidad planteada, su fundamento no difiere de los agravios desarrollados respecto del recurso de apelación, en cuanto a la violación del orden del proceso y a las posibilidades probatorias impedidas por la Sede, por lo que se remite a lo expuesto omitiendo ser redundante.

 

4.2.- Si tiene que ver, lo que sigue, específicamente con la naturaleza del Instituto.

 

Ha señalado este Tribunal de 4° Turno que “… en el derecho procesal penal  no sólo se admiten como absolutas las nulidades que la norma expresamente consagra como tales sino las denominadas nulidades virtuales o implícitas. La doctrina señala que lo son la falta, en el acto, de alguno de los requisitos indispensables de validez y la violación de las garantías del debido proceso (derecho a articular las defensas y a ofrecer prueba sobre las mismas).”

“La falta de estos presupuestos procesales genera una nulidad absoluta, implícita.

Y también la genera aquellos vicios que producen una lesión del derecho de garantía al debido proceso: como el derecho no sólo del procesado sino del indiciado, a declarar en las condiciones legalmente previstas, o a producir prueba en las etapas procesales establecidas.”

T.A.P. 4° Turno Cal, Catenaccio, Mendez (r). Res. 75/13. RDPU N° 23. F.C.U. pág. 465.

 

Este mismo Tribunal cita del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal Curso págs. 184-186: “…La nulidad es, entonces, la ineficacia del acto procesal afectado por un vicio (omisión de los requisitos exigidos por la ley para la realización del acto), y que en razón de ese vicio carece de aptitud para producir los efectos que normalmente se le atribuyen… Nulidad absoluta, es entonces,  aquella que no es susceptible de convalidación, ya que el vicio que afecta el acto es de tal trascendencia, que no da la posibilidad de subsanarlo…”

T.A.P. 4° Turno Cal, Catenaccio (r), Mendez. Res. 168/13. RDPU N° 23. F.C.U. pág. 466.

 

4.3.- Esta fundamentación jurídica-jurisprudencial, sostiene  la nulidad invocada.

 

V

 

Concluye.

 

5.1.- La acusación fiscal, y la sentencia – a pesar de que surge claramente palabra por palabra de la conferencia del  Intendente objeto del proceso y que integra el expediente-, modifican el sentido, agregan palabras, fuerzan interpretativamente dichos, y tomando literalmente lo transcripto en la denuncia como lo efectivamente dicho o, peor aún, como habría querido decir el Intendente, logrando, contrario sensu de lo que resulta de las grabaciones o transcripciones literales, hacer ver un discurso de mala fe para así fundar la condena.

 

 

5.2.- Lamentablemente esto, que surge de la simple comparación de la denuncia, de la acusación fiscal, y de la sentencia, con la grabación de la conferencia, nos sitúa ante la violación de la IMPARCIALIDAD requerida a la función de sentenciar.

 

5.3.- La representante del Ministerio Público, Titular, que no acudió personalmente a ninguna de las audiencias del supuesto debate que no ocurrió y solo compareció a presentar la acusación, consideró que la denuncia, que presenta un relato político partidario fabulado a los efectos de atribuirle intenciones espurias a los dichos del Intendente y fundar la real malicia en contra de la realidad que indicaba su absoluto apoyo en la elección de Pertusatti como Presidente Departamental del Frente Amplio (hecho público y notorio), era suficiente para acusar en el sentido en que lo hizo, ya que además de no estar la titular presente en las instancias referidas, tampoco la participación del Ministerio Público contribuyó con la averiguación de la verdad, el diligenciamiento de prueba, el cumplimiento de su función, sino que todo lo contrario, se basó en ilegalidades, o sea negando lo que la ley prevé en el art. 333 y 336 del Código Penal, que luego el sentenciante cita para sobre fundar su condena.

 

5.4.- ¿Qué dilema, se nos presenta a partir del análisis del proceso, del proceder de los operadores y de la sentencia que motiva los agravios y su propia nulidad?

 

5.5.- El dilema, es saber porqué existen tantas irregularidades en un proceso reglado, judicial, con la importancia que representa para la comunidad y para la República.

El Ministerio Público y el Sr. Juez juzgaron al Gobierno Departamental de Salto, por cuánto el Intendente y su Gabinete decidieron enfrentar esta situación tal como se hizo. Realizada por el Intendente Andrés Lima, en claro cumplimiento del deber Republicano de un Gobernante.

 

Por lo expuesto al Tribunal SOLICITA:

 

I.- Que tenga por fundados los recursos en forma.

 

II.- Que revoque la sentencia apelada, disponiendo la absolución del Sr. Intendente Andrés Lima.